근로자와 사용자를 위한 법률편
 
  ◇ 근로기준법의 적용범위
 
    1. 직원이 4명이 동거친족이고 1인이 동거친족인 경우에도 근로기준법이 적용되나요
 
      근로기준법의 적용범위는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.
다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
‘상시’의 의미는 고용의 형태를 불문하고 항상 5인 이상이면 족하지 정규직이 5인 이상이어야 하는 것은 아니다.
근로기준법은 근로자가 5인 이상이라 하더라도 동거친족만을 사용하는 경우에는 적용되지 않으나 1인이라도 동거친족이 아닌 자가 있고 근로자가 5인이상이면 근로기준법이 적용되므로 4명이 동거친족이고 1인이 동거친족이 아닌 경우에도 근로기준법은 적용된다.
       
    2. 상시 근로자 4인 이하인 경우에는 근로기준법이 적용되지 않나요
 
      이러한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 근로기준법 중 일부규정은 적용이 되는데, 중요한 규정은 대부분 적용이 되고 있고 특히 산재보험은 모든 사업장에 적용되고 있습니다.
 
    3. 외국인산업연수생도 근로기준법상 근로자인가요?
 
      근로기준법상 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하는데, 그 기준은 사용종속관계여부가 된다.
‘실질적으로 보아’ 사용자의 통제하에 있는지, 사용자가 근로자에 대하여 업무를 지시할 수 있는 지 아니면 일정한 독립성을 갖는지 여부를 구체적으로 따져서 결정할 것이지 형식적 계약의 명칭에 구애될 것은 아니다.
그러므로 외국인상업연수생의 경우도 단순히 산업기술의 연수에만 그치는 것이 아니고 대상업체가 지시하는 바에 따라 소정기간 근로를 제공하고 그 대가로 일정액의 금품을 지급받아 왔다면 근로기준법상 근로자에 해당한다.
 
  ◇ 임금 및 퇴직금
 
    1. 평균임금과 통상임금은 어떻게 차이가 나나요
 
      근로기준법상 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 임금, 봉급, 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.
따라서 근로의 대상으로 지급되는 것은 모두 임금이지만 축의금, 복리후생적 급여, 실비변상적 급여, 재해보상금은 임금이 아니다.
통상임금은 근로계약상 ‘정하여진’ 임금이고, 평균임금은 ‘실제 수령한’ 임금을 기준으로 3개월간의 평균을 의미한다.
평균임금과 통상임금의 차이는 야간근로, 초과근로, 또는 결석, 조퇴 등의 요인에 의하여 발생하는 것이다.
만일 근로자가 3개월간 아무런 특별한 사정이 없이 지났다면 평균임금과 통상임금은 같게 되고 야간근로 등을 한 경우에는 평균임금은 통상임금보다 높아지나 결석을 한 경우에는 평균임금은 통상임금보다 낮아진다.
다만 일용근로자의 경우는 근로형태의 특수성으로 인하여 노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 하고, 근로기준법 관계규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의하여 평균임금을 산정한다.
       
    2. 퇴직한 직원에게 퇴직금을 지급하지 못하였습니다. 이런 경우에도 형사처벌을 받게 되나요?
 
      근로기준법 제36조에서는 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 기타 일체의 금품을 지급하여야 하며 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다고 규정하여 사용자에게 금품청산의무를 부과하고 있다.
한편 근로기준법 제112조에 의하여 위 금품청산의무를 해태한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 2,000만원이하의 벌금에 해당하는 형사처벌을 받도록 규정하고 있어 위 경우에도 형사처벌을 받을 가능성이 있다.
 
    3. 직원들에게 임금을 주기 위하여 노력하였지만 경기가 매우 어려워져 직원들의 임금을 지급하지 못하였는데 이 경우에도 형사처벌을 받아야 하나요?
 
      임금을 지급하지 못할 경우에는 근로기준법 112조에 위반되어 근로기준법위반으로 3년이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 해당하는 형사처벌을 받게 된다.
그러나 매우 경기가 어려워 자금회전이 안되었고 사업주가 임금을 지급하기 위하여 최선의 노력을 다한 경우에는 위법성이 조각되어 형사처벌을 면하게 되는 경우도 있다.

 
    4. 취업규칙에 법정기준에 미달하는 퇴직금을 규정하고 있습니다. 이 경우에는 취업규정에 정해진 대로만 퇴직금을 지급하면 되나요?
 
      퇴직금에 관한 규정은 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 정할 수 있는 데 위 규정들 적용의 우선 순위는 상위규범 우선의 원칙에 따라 근로기준법-->단체협약-->취업규칙-->근로계약 순서로 적용이 되고 다만 하위 규정이 더 유리한 경우에는 유리한 규정 우선의 원칙에 따라 유리한 규정이 우선 적용되며 단체협약이 갱신된 경우에 단체협약 상호간에는 질서의 원칙에 따라 새로운 단체협약만이 적용된다.
따라서 근로기준법에 미달하는 퇴직금 규정의 취업규칙은 효력이 없고 근로기준법이 적용이 될 것이므로 법에 정하여진 퇴직금을 주어야 한다.
그러나 퇴직금 규정이 근로기준법 소정의 기준에 미달하는 것인지 여부는 반드시 근로기준법이 정한 산정방법을 절대적인 기준으로 삼아서 결정할 것이 아니라 제반사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

 
    5. 근로자가 퇴직 직전에 집중적으로 야간 및 초과근로를 하여 다액의 평균임금이 산출이 된 경우에도 그에 따라 퇴직금을 주어야 하나요?
 
      사용자는 근로자에게 계속근로년수 1년에 ‘30일분’ 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하고, 만일 사용자가 근로자를 피보험자 도는 수익자로 하여 대통령령이 정하는 퇴직보험 또는 퇴직일시금신탁에 가입하여 근로자의 퇴직시에 일시금 또는 연금으로 수령하게 하는 경우에는 퇴직금제도를 설정한 것으로 보고 있습니다.
다만 근로년수가 1년미만일 경우에는 지급할 필요가 없다.
그러나 사안과 같이 근로자가 고의적으로 평균임금을 높일 목적으로 퇴직 직전에 집중적으로 야간 및 초과근로를 한 경우에는 그러한 사정이 생기기 이전 3개월간의 평균임금으로 산정을 합니다.
따라서 위의 경우에도 집중적으로 야간 및 초과 근로를 한 기간을 제외한 그 이전 3개월간의 평균임금으로 산정을 한다.
 
    6. 회사의 구조개편으로 인력을 재배치하는 과정에서 직원들의 동의를 받고 퇴직금을 중간정산 한 경우에는 퇴직금은 다시 산정해서 주면 되나요?
 
      퇴직금은 근로자가 퇴직할 때 지급하는 것이 원칙이다.
그러나 개정된 근로기준법은 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 지급할 수 있는 중간정산제도를 도입하였다.
이 경우 근로자의 요구는 실질적인 요구를 의미하며 사업주의 요구에 따라 타의적으로 퇴직금을 중간 정산한 경우에는 퇴직금의 중간정산은 무효이다.
퇴직금 중간 정산을 한 경우에는 그 시점부터 다시 퇴직금 산정을 하여야 한다.

 
    7. 취업규칙에 정해진 퇴직금 규정을 변경하였습니다. 취업규칙이 변경되기 전에 있던 근로자가 퇴직할 경우에는 어떤 규정에 따라 퇴직금을 지급하여야 하나요?
 
      취업규칙은 사규 등 명칭여하를 불문하고 사업주가 일방적으로 정한 내부 규정을 말하는데 취업규칙을 근로자에 불이익하게 변경할 경우에는 근로자의 과반수 또는 근로자의 과반수로 구성된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의 동의를 받아야 유효하다.
취업규칙의 불이익 변경 여부는 형식적으로 판단할 것이 아니라 전체적 실질적으로 판단해 보아야 할 것인데 퇴직금에 관한 규정이 근로자에 불이익하게 변경된 경우에는 기존에 있던 근로자에 대해서는 변경된 취업규칙이 무효이다.
다만 취업규칙이 변경된 후에 새로이 채용한 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 여전히 유효하므로 변경된 새로운 규정에 따라 퇴직금을 지급하면 된다.

 
  ◇ 근로시간
 
    1. 오후 22;00부터 다음날 02:00까지 근로를 한 경우에는 수당은 어느 정도 더 주어야 하나요
 
      법정근로 시간은 주당 44시간이다. 따라서 주당 44시간 범위 내에서는 초과 근로 수당을 지급할 필요가 없다. 그러나 주당 44시간을 넘기는 부분에 대하여는 통상임금의 50%를 지급하여야 한다.
한편 오후 10시부터 오전 6시까지는 야간근로수당으로 통상임금의 50%를 더 주어야 하는 데 사안처럼 초과근로와 야간근로가 중복될 경우에는 중복하여서 100%의 근로수당을 더 주어야 한다.
       
    2. 일손이 많이 부족한 시기에 근로자가 연차 유급휴가를 신청하였습니다. 이 경우에도 휴가를 주어야 하나요?
 
      휴가에는 크게 연차유급휴가와 월차유급휴가가 있다. 월차유급휴가는 근로자가 1월간 소정의 근로일수를 개근한 자에 대하여 1월에 1일을 유급휴가를 주는 것이고, 연차유급휴가는 1년간 개근한 근로자에 대하여 10일, 1년간 90%이상 개근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 하며 근로연수가 1년에 1일을 더하여 휴가를 주어야 하는 것이다.
월차유급휴가의 경우에는 사용자가 시기변경권이 인정되지 아니하나 연차유급휴가의 경우에는 사용자에게 시기변경권을 인정하고 있다. 따라서 사안의 경우 사용자는 일손이 부족하지 않은 다른 날로 시기를 변경하여 년차유급휴가를 주면 될 것이다.
 
    3. 근로자가 무단결근을 한 후 전화상으로 연차유급휴가를 쓰겠다고 연락을 해왔습니다. 이 경우에는 결근으로 처리해도 되나요
 
      연차유급휴가의 경우 사용자에게는 시기변경권이 있기 때문에, 근로자가 일방적으로 연차유급휴가를 쓰겠다고 하여 당연히 유효한 것은 아니다. 따라서 사안의 경우 사용자가 승낙을 한다면 유효하겠으나 승낙하지 아니한 경우에는 결근으로 처리되는 것이다.
 
  ◇ 해 고
 
    1. 직원 1명이 술을 마시고 상사와 언쟁을 하였습니다. 이 경우 그 직원을 해고 할 수 있나요?
 
      근로기준법에서는 사용자는 근로자에 대하여 ‘정당한 이유’ 없이 해고하지 못한다고 규정하고 있고, 그러한 정당한 이유 유무의 기준은 더 이상 근로관계를 지속할 수 없을 정도의 사유이어야 하며 그것은 객관적인 사유이어야 하지 주관적으로나 감정적으로 판단하여서는 안된다.
사안의 경우 술을 마시고 상사와 언쟁을 한 것은 감정적으로는 더 이상 근로관계를 지속할 수 없는 정도처럼 보이나 객관적으로 보면 술을 마시고 상사와 언쟁을 한 것만으로는 정당한 이유로 인정받기 어려울 것으로 보인다. 다만 다른 징계사유에는 해당될 수 있으므로 이외의 다른 징계는 내려질 수가 있다.
       
    2. 근로자가 1개월 이상 결근을 하고 매일 술을 마시고 행패를 부려 해고를 하면서 그 근로자에게 30일 전에 해고의 통지를 하지 않고 바로 해고를 하였습니다. 이 경우 해고는 무효인가요?
 
      사안의 경우 해고의 정당한 이유는 존재하는 것으로 보여진다. 그러나 해고를 하기 위하여서는 30일전에 해고의 예고를 하여야 한다. 다만 일정한 경우에는 예외적으로 예고 없이 즉시해고가 가능하도록 규정하여 놓고 있다.
해고의 예고를 하여야 하는 경우에 예고를 하지 않고 해고를 하려면 미리 30일분의 통상임금을 지급하여야 한다. 그런데 30일 전에 해고의 예고를 하지도 아니하고 30일분의 통상임금을 지급하지도 아니한 경우에 해고의 효력이 문제가 되는데 판례는 이러한 경우에 해고 자체가 무효는 아니고 차후에 30일분의 통상임금만 지급하면 된다는 입장이다. 따라서 사안의 경우에도 해고 자체는 무효가 아니고 30일분의 통상임금만 지급하면 될 것이다.
 
    3. 징계해고 시킨 근로자에 대하여 복직명령을 받았습니다. 그러면 다른 징계를 내릴 수 있나요?
 
      해고가 무효가 되어 복직명령을 받은 경우에는 그 동안 지급하지 아니하였던 임금을 지급하여야 한다. 그러나 그렇다고 하여 위 사안과 같이 징계해고를 시킨 근로자가 복직된 경우에 다른 아무런 징계를 줄 수 없는 것은 아니고 해고 이외의 다른 징계는 내릴 수가 있다.
이 경우에는 균형적 관점에서 근로자가 저지른 잘못에 비례하는 징계를 내려야 할 것이고 그렇지 않은 경우에는 다시 취소되는 일을 반복하게 될 것이다.
 
    4. 취업규칙 또는 단체협약에 정한 해고사유에 따라 해고를 하였습니다. 그런데도 법원에서 해고 무효판결을 받았습니다. 취업규칙 또는 단체협약에 정한 해고사유에 따라 해고한 경우에도 무효가 될 수 있나요?
 
      근로관계에 적용이 되는 규범의 우선 순위는 근로기준법-->단체협약-->취업규칙-->근로계약의 순서이다. 따라서 단체협약이나 취업규칙에서 정한 해고사유가 근로기준법에 정한 해고 사유에 위배될 경우에는 적용되지 아니하고 근로기준법이 적용된다. 근로기준법에서는 해고 사유로 ‘정당한 이유’라고 규정하고 정당한 이유가 있기 위해서는 근로관계를 더 이상 유지시킬 수 없는 사정이 있어야 하며 그러한 사정은 주관적이나 감정적으로 해석할 수는 없고 객관적으로 해석하여야 한다. 따라서 근로기준법상의 ‘정당한 이유’에 미치지 못하는 내용을 취업규칙이나 단체협약에 규정하여 놓았다고 하더라도 그 규정에 의한 해고가 곧바로 정당화될 수는 없다. 따라서 사안에서 법원은 취업규칙이나 단체협약의 규정에도 불구하고 근로기준법에 따라 판단을 하여 본 바, 정당한 이유가 없다고 판단한 것이므로 복직을 시키고 그 동안 지급하지 못한 임금을 지급하여야 한다. 다만 해고보다 경미한 징계를 내릴 수는 있다.
 
    5. 공장을 인수받으면서 근로자들까지 함께 인수받았습니다. 그 경우에 근로자의 일부를 해고해도 되나요?
 
      공장을 인수하는 형태는 2가지가 있는데 그 하나는 영업 일체를 인수하는 ‘영업양도’이고 다른 하나는 공장의 기계설비만을 인수하는 재산인수이다. 그러나 재산인수가 실질적으로 동일한 영업을 영위하기 위하여 공장을 인수한 경우에는 형식은 재산인수이나 실질은 영업양도로 본다.
영업양도의 경우에는 공장과 함께 근로자들과의 근로계약관계도 같이 이전하는 것이 원칙이다. 따라서 근로기준법 제30조가 정하는 정당한 이유가 없이는 해고할 수 없는 것이 원칙입니다. 그러나 경영상 이유에 의한 해고의 경우에는 해고의 정당한 이유가 있다고 보고 있으므로 경영상 이유에 의한 해고는 할 수 있다고 할 것이다.

 
    6. 경영상 이유에 의한 해고를 하려면 어떤 절차를 거쳐야 하나요
 
     

경영상 이유에 의한 해고는 소위 정리해고라고도 하는 것을 말한다. 정리해고의 요건은 ①긴박한 경영상의 필요가 있을 것, 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도, 인수, 합병은 긴박한 경영상의 필요가 이는 것으로 본다, ②사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 할 것, ③합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정할 것, ④근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수를 대표하는 자에게 해고 60일 전가지 통보하고 성실히 협의할 것, ⑤일정규모 이상의 인원을 해고하고자 할 경우에는 노동부장관에 신고할 것 등인 바, 위 요건이 갖추어진 경우에는 해고의 정당한 이유가 있는 것으로 본다.
이 경우 공장이 정상화되어 재고용을 할 경우에는 해고자에게 우선 재고용의 기회를 주어야 한다.

 
    7. 근로계약 기간을 3년으로 하여 계약기간을 정하였습니다. 그러면 3년이 경과하면 해고 할 수 있나요?
 
      근로기준법에는 근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다고 규정하고 있는데, 근로계약기간을 1년을 초과하여 체결한 경우에 종래에는 그 기간이 경과한 경우에도 근로관계가 현실적으로 계속되고 있을 때에는 묵시의 갱신에 의하여 기간의 정함이 없는 계약이 되므로 그 근로자를 해고하기 위해서는 근로기준법 소정의 ‘정당한 이유’가 있어야 한다는 입장이다. 그러나 최근 판례에 다르면 1년을 초과하는 근로계약도 당사자 사이에서는 유효하고 그 계약기간이 경과한 경우에는 별도의 해고의 사유가 없더라도 사업부는 자유로이 해고 할 수 있다는 견해이다.
따라서 사안의 경우에도 근로계약기간 3년이 경과할 경우에는 사업주는 별도의 해고 사유가 없더라도 근로자를 해고 할 수 있다고 할 것이다.

 
  ◇ 산재 및 기타
 
    1. 산재보험에 가입하지 않은 기업체입니다. 그런데 직원이 출근용 버스를 타고 퇴근 도중에 교통사고로 사망하여 유족이 근로복지공단에 산재보상을 신청하였습니다 이 경우는 어떻게 되나요
 
      산재보험은 모든 사업장에게 가입이 강제되고 있다. 설가 가입이 안되었다고 하더라도 업무상 재해를 입은 근로자는 근로복지 공단에 산재보험을 신청할 수 있고 사업주는 보험료를 소급하여 지불하여야 한다.
다만 근로자가 산재보험의 혜택을 받으려면 ‘업무상 재해’라야 할 것인데, 업무상 재해인지 여부에 관한 기준은 사용자의 지배 또는 관리하에서 이루어지는 업무수행 및 그에 수반되는 활동과정에서 재해 원인이 발생된 것이어야 한다.
사안의 경우와 같이 회사에서 제공하는 퇴근용 버스를 탄 경우에는 사업주의 지배 범위 안에 있다고 보아 업무상 재해성을 인정한다. 결국 유족이 산재보상을 신청하면 사업주는 자동으로 산재보험에 가입되고 보험료를 소급하여 내게 된다.
근로자가 개인적으로 사용하는 출·퇴근 하던 자동차로 사고가 난 경우에는 사용자의 관리 또는 지배하에 있다고 보기 어려워 업무상 재해성을 인정하지 않으나, 출장 등을 간 경우와 같이 업무상 여행을 개인의 자동차를 이용한 경우는 비록 개인의 사용 자동차를 이용한 경우에도 업무상 재해성을 인정할 수 있다.
       
    2. 이미 산재 보상을 청구한 근로자가 민사상 손해배상을 청구하였습니다. 이 경우에는 어떻게 되나요
 
      산재보험과 민사상 손해배상 사이에는 그 요건과 효과면에서 약간의 차이가 있다. 그러나 어느 하나에 의하여 보상을 받는 경우에는 다른 청구에서도 그 만큼은 삭감이 된다.
참고로, 산재보상은 위자료의 보상에 대하여는 산재보험의 대상이 아니므로 산재 보상으로 근로자의 모든 손해를 보상받은 경우에도 근로자는 다시 위자료의 청구를 할 수 있는 것이다.
 
    3. 회사 직원이 안전장치를 미처 하지 아니한 기계에 의하여 부상을 당하였습니다. 이에 대하여 회사는 산업재해보험 처리를 하여 주었는데 직원이 회사를 상대로 위자료를 달라고 합니다. 어떻게 해야 하나요
 
      안전장치를 하지 않은 경우이므로 사용자인 회사의 책임은 인정이 된다. 그런데 손해배상은 크게 적극적 손해(예를 들면 치료비), 소극적 손해(예를 들면 휴업보상) 외에 위자료가 있다. 그런데 산재보험에서 보상하여 주는 것은 위 적극적 손해부분과 소극적 손해부분만이고 위자료는 그에 해당하지 않는다. 따라서 위자료부분은 사용자가 별도로 보상을 하여 주어야 하는 것이다. 또한 적극적 손해와 소극적 손해 부분에 대하여도 전손해 중 산재보상을 받은 부분을 공제한 나머지 부분은 역시 배상하여 주어야 한다. 따라서 근로자가 중상을 입은 경우에는 산재보험 처리를 하는 것과는 별도로 적정한 선에서 배상합의를 하야 한다.
 
    4. 여성직원을 채용할 때 용모를 기준으로 해서는 안되는 것인가요?
 
      원칙적으로 남녀고용평등법상 채용시 용모를 기준으로 할 수는 없습니다. 그러나 특별히 대외적인 면에서 근로자의 용모가 중요한 요건이 될 경우에는 용모를 기준으로 할 수 있는 경우도 있는데 예를 들면 안내 도우미, car girl 등이 있을 수 있습니다.
 
  ◇ 노동조합
 
    1. 현재 해고의 정당한 이유가 없다며 소송중인 해고된 근로자가 파업을 유도하는 전단지를 돌리자 이를 제지하였더니 노동조합측에서 부당노동행위로 제소하였는데 어떻게 되나요
 
      사업주가 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 개입하는 경우에는 부당노동행위에 해당한다. 따라서 사안의 경우에는 노동조합의 운영에 관하여 개입한 것이 되어 부당노동행위가 될 수 있다. 그러나 부당노동행위가 되려면 해당 근로자가 노동조합및노동관계조정법상의 근로자이어야 하는 바, 여기서 노동조합및노동관계조정법상의 근로자는 사업주와 근로계약관계가 유지된 자를 전제하고 있다.
따라서 해고된 근로자는 사업주와 근로계약관계가 해소된 것이므로 원칙적으로 노동조합및노동관계조정법상의 근로자가 아닌 것이다. 다만 해고된 자가 해고가 부당노동행위라며 노동위원회에 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자성이 유지가 되도록 규정하여 놓고 있다. 그러나 노동위원회의 구제신청이 부당노동행위 구제신청에 대한 중앙노동위원회의 재심판정이 있은 후에는 근로자성을 상실한다. 그리고 해당 해고가 부당노동행위임을 다투는 것이 아니고 일반적인 해고 사유의 유무를 다투면서 구제신청을 하는 경우에는 중앙노동위원회 재심판정을 기다릴 것 없이 근로자성이 상실된다.
따라서 사안의 경우 이미 중앙노동위원회의 재심판정이 이후에 법원에 계류중에 있는 근로자라면 노동조합및노동관계조정법상의 근로자는 아니어서 당해 근로자에 대하여 파업을 유도하는 전단지를 뿌리지 못하게 하는 것은 부당노동행위가 아닌 것이다. 더욱이 근로자가 다투고 있는 사유라는 것이 해고가 부당노동행위라고 다투는 것이 아니고 일반적인 ‘정당한 이유’의 유무를 다투고 있으므로 이러한 경우에는 중앙노동위원회 재심판정이 나지 않은 경우에도 노동조합및노동관계조정법상의 근로자로 볼 수 없는 것이다. 그래서 위 사안에서 전단지의 배포를 금지한 것이 부당노동행위에 해당하지는 않게 된다. 다만 당해 근로자에 대한 제지가 다른 근로자에 대한 지배 개입으로 평가 될 수 있다면 그 부분에 대하여는 부당노동행위가 될 가능성이 있다.
       
    2. 회사 임원의 해임을 요구하며 단체협상을 요구하는데 이에 사용자가 반드시 응해야 하나요?
 
      정당한 이유 없이 단체협상을 거부할 경우에는 부당노동행위에 해당된다. 그런데 단체협상의 대상은 근로자의 근로조건과 관련된 사항만을 그 대상으로 하고 경영에 관한 사항은 원칙적으로 단체협약사항이 아니다. 다만 경영에 속한 사항도 그것이 근로조건과 밀접한 관련을 갖는다면 단체협상의 대상이 된다.
사안과 같이 임원의 임면에 관한 사항은 경영에 속하는 사항으로서 원칙적으로 단체협상의 대상은 아니므로 이를 이유로 단체협상을 요구한다면 사업주는 이를 거부할 수 있다고 할 것이다.
 
    3. 위와 같은 사유로 노동조합이 파업을 하면 그 파업은 정당한 파업이 되나요?
 
      파업의 정당성 판단은 매우 어려운 문제이다. 파업권은 헌법상 보장된 단체행동권의 내용이므로 그 하위법인 법령에 저촉이 된다고 하여 바로 그 정당성을 상실하는 것은 아니고 다시 다른 기준 ,즉 헌법상 보장된 단체행동권의 취지에 부합하는지 여부를 따져 그 정당성을 판단해야 한다.
그러나 사안에서 순수하게 단순히 어떤 임원이 노동조합의 마음에 들지 않는 다는 이유로 단체협상을 요구하고 이에 사업주가 응하지 아니한 것을 이유로 한 파업이라면 그러한 파업은 정당성을 인정받기 어려울 것으로 생각된다.
 
    4. 근로자들이 불법파업을 할 경우 사용자는 어떻게 대처할 수 있나요
 
      정당한 파업이라면 단체 협상에 응하여 해결하는 것이 좋다. 그러나 불법파업의 경우에는 사업주측에서 직장폐쇄를 할 수도 있고 노동조합 및 개별근로자들에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있고 별도로 징계처분을 내릴 수도 있다.
 
    5. 파업기간 중에도 근로자들에게 임금을 주어야 하나요?
 
      과거의 판례에 의하면 임금 2분설에 따라 일정액의 임금은 파업시에도 주어야 한다는 견해였으나 현재의 판례는 무노동 무임금의 원칙에 따라 파업기간에는 임금을 주지 않아도 된다.
 
    6. 파업기간 중이 근로자를 새로이 고용하여 공장을 가동할 수 있나요?
 
     

사용자는 쟁의기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없고, 사용자는 쟁의행위기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 중 수 없다. 다만 당해 사업과 관계 있는 자를 채용하거나 대체할 수는 있다.

 
    7. 불법파업의 경우 개별근로자에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있나요?
 
      파업이 정당성을 상실한 경우에는 노동조합을 상대로, 그리고 조합간부를 상대로, 개별근로자를 상대로 하여 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우에 동시에 징계처분도 함께 내릴 수 있다.
 
    8. 단체 협상이 결렬되어 해결의 실마리를 찾지 못하고있습니다. 이 경우 국가기관에 의하지 않은 조정을 신청할 수 있는지요
 
      노동관계 당사자가 쌍방이 합의하거나 단체협약에 별도의 조정 절차를 규정한 경우에는 국가기관에 의한 조정 외에 사적조정을 인정하고 있다. 다만 사적조정에 의하여 노동분쟁을 해결하기로 한 때에는 이를 노동위원회에 신고하여야 한다.
한편 단체협약의 당사자 쌍방의 합의가 있는 경우에는 쌍방의 합의로 선정된 자를 단독조정인으로 하여금 조정을 할 수 있다.
 
    9. 조정을 신청하였으나 조정안이 결렬이 되었습니다. 그럼에도 노동조합과 합의를 도출하지 못하고 있습니다. 다시 국가기관에 중재를 신청할 수 가 있나요?
 
      당사자 쌍방이 중재를 신청하거나 단체협약에 규정이 있는 경우에는 그 규정에 따라 당사자 일방이 중재를 신청할 수 있다.
 
    10. 노동위원회에 중재신청을 하여 중재안을 받았습니다. 그런데 노동조합이 이를 거부할 수 있나요? 노동조합이 이에 관한 재심을 청구하였는데 그러면 중재안은 효력이 정지되나요?
 
      노동위원회의 조정안은 단순히 권고하는 효력밖에 없다. 따라서 당사자가 이를 거부하면 효력이 발생하지 않는다. 그러나 중재안의 경우에는 조금 다른데 중재안에는 효력 발생기일을 명시하게 되어 있고 명시된 날짜에 효력이 발생하게 되어 있다.
그리고 이러한 중재안에 대하여는 일방이 재심을 신청하거나 행정소송을 제기하더라도 중재안의 효력에는 아무런 영향이 없다. 다만 새로운 재심결정이 나오거나 그 중재안이 행정소송에 의하여 종국적으로 취소가 된 경우에는 비로소 그 중재안의 효력은 실효되는 것이다.
 
    11. 노동조합 규약상 단체 협약은 총회에 인준을 받도록 규정하고 있습니다. 그래서 현 노조위원장이 조합원의 신뢰를 받지 못하다보니 조합원들이 현 노동조합장이 체결한 단체협약은 노동조합의 총회의 인준을 거치지 아니하였으므로 무효라고 주장합니다. 이러한 단체 협약은 정말 무효인가요?
 
      노동조합의 대표자는 노동조합및노동관계조정법에 의하여 노동조합을 대표하여 단체교섭을 할 권한과 함께 단체협약을 체결할 권한까지 부여받고 있다. 한편 노동조합 규약의 규정은 노동조합의 내부에서의 효력은 인정되나 대외적으로 그 효력을 주장할 수는 없는 것이 원칙이다. 다만 단체협약 안에 노동조합의 총회의 인준을 거쳐야 효력이 인정되도록 규정한 경우에는 인준절차를 거쳐야 할 것이다. 그러나 그러한 특별한 사정이 없다면 사안과 같이 설사 노동조합의 규약에서만 정한 총회의 인준을 거치지 아니한 경우에는 당해 단체협약은 여전히 유효하다고 할 것이다.
 
    12. 위와 같은 이유로 노동조합이 새로운 단체협약을 주장하며 파업을 하려고 합니다. 그러한 파업은 정당한 가요?
 
      기존의 단체 협약은 유효하다. 유효한 단체협약은 양 당사자에게 단체협약의 내재적 효력으로서 평화의무를 부과하고 있다. 즉 단체협약이 유효한 기간 안에는 다시는 파업 등 단체행동을 할 수 없다. 따라서 단순히 노동조합의 내부 규율인 규약을 거치지 않은 것을 이유로 파업을 한다면 이는 단체협약에 내재해 있는 평화의무를 위반한 것이 되어 그러한 파업은 정당성을 인정받기 어려울 것이다.
더욱이 위와 같은 파업은 노동조합에 의하여 주도되지 않은 파업일 경우가 많습니다. 노동조합에 의하여 주도되지 않은 파업 즉 소위 비노조파업(wild cat strike)은 주체의 측면에서 정당성을 상실하는 것이므로 불법파업이 된다.
 
    13. 종업원이면서의 지위를 그대로 유지하면서 근로계약상의노무를 제공하지 않고 노동조합의 업무만을 전담하는 자에게도 임금을 지급하여야 하나요
 
      종업원이면서의 지위를 그대로 유지하면서 근로계약상의 노무를 제공하지 않고 노동조합의 업무만을 전담하는 자를 노조 전임자라고 부르는데 구법하에서는 노조전임자에 대한 사용자의 임금지급은 부당노동행위가 되는 지에 대하여 다툼이 있었으나 판례는 부당노동행위로 볼 수 없다는 입장이었다. 그러나 현행법에서는 1997. 3. 13.현재 노조 전임자에 대하여 임금을 주고 있지 않았다면 이후에는 노조전임자에게 임금을 준 경우에는 부당노동행위에 해당되고 1997. 3. 13.현재 노조 전임자에 대하여 임금을 주고 있었다면 현재까지는 부당노동행위에 해당하지는 않으나, 이미 노조전임자에게 임금을 지급하던 경우에도 2006. 12. 31이후에는 노조전임자에게 임금을 지급하면 부당노동행위가 된다.